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I diversi modelli di mediazione

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I diversi modelli di mediazione

La specifica caratteristica della mediazione non risiede sull’idea di porre in essere una soluzione aggiudicativa del conflitto bensì si fonda su una gestione “dolce” del medesimo.
L'intero procedimento, infatti, si espleta mediante l’intervento di un terzo soggetto indipendente, neutrale ed imparziale rispetto alle parti - il mediatore - che contribuisce generalmente a facilitare i relativi processi comunicativi allo scopo di pervenire ad una soluzione condivisa.

L'art. 1, 1° co, lett. a) e c), d.lgs. 4.3.2010, n. 28 individua due forme di mediazione:

  • quella c.d. “compositiva” o “facilitativa”, orientata alla ricerca di un accordo amichevole
  • quella c.d. “propositiva” o “aggiudicativa”, finalizzata alla formulazione di una proposta che possa definire la controversia insorta tra le parti

Nella prima fattispecie il terzo assume la funzione di soggetto interposto tra le parti per agevolare il dialogo tra le medesime, al fine di consentire il raggiungimento di una composizione negoziata della controversia senza assumere alcuna posizione in ordine al merito delle questioni.

Ciò non si verifica nella seconda ipotesi, laddove il terzo propone alle parti un’ipotesi di soluzione della controversia. Ne consegue che, in quest’ultima fattispecie, si determina un maggior grado di compressione dell’autonomia privata, analoga al fenomeno dell’arbitraggio previsto dall’art. 1349 c.c., in cui i soggetti si rimettono al merum arbitrium oppure all’arbitrium boni viri del terzo per la determinazione del contenuto contrattuale.

La mediazione, inoltre, può essere:

  1. facoltativa (quando viene scelta liberamente dalle parti);
     
  2. delegata (nel caso in cui sia il giudice, con ordinanza, ad invitare le parti ad intraprendere un percorso di mediazione); l’invito può essere fatto in qualunque momento purché prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni ovvero prima della discussione della causa nel caso in cui l’udienza di precisazione delle conclusioni non sia prevista;
     
  3. obbligatoria (quando è imposta dalla legge; in tal caso il procedimento di mediazione deve essere esperito a pena di improcedibilità della domanda).

La prima distinzione concerne un procedimento di tipo volontario stragiudiziale ed extraprocessuale, laddove si prevede che le parti possano esperire un tentativo di mediazione prima ed indipendentemente dall’esercizio dell’azione civile.

Nella seconda ipotesi si rinviene un procedimento stragiudiziale endoprocessuale, ove l’attività di mediazione è demandata ad un organismo non giudiziale su invito - peraltro non vincolante - del giudice al quale è stata demandata la risoluzione della controversia.

Da ultimo, infine, il legislatore ha previsto una mediazione obbligatoria di tipo extraprocessuale e extragiudiziale, che opera quale condizione di procedibilità per una serie di controversie.

Le parti, qualora siano libere di intraprendere il relativo procedimento, potranno operare con le seguenti modalità:

a) in osservanza di una specifica clausola, mediante la quale si obbligano ad esperire il tentativo;

b) in forma congiunta, nel caso in cui manifestino tale accordo successivamente all’insorgenza della controversia;

c) in forma disgiunta, nel caso in cui una soltanto delle parti inviti l’altra alla mediazione dinanzi all’organismo preposto.

Occorre precisare, comunque, che la clausola di mediazione non costituisce - a differenza della clausola compromissoria - una deroga alla competenza dell’Autorità giudiziaria, ragion per cui i soggetti interessati (in primis i consumatori) restano liberi successivamente di agire in via processuale a tutela dei propri diritti.

L'art. 2, 2° co., d. lgs. 4.3.2010, n. 28, in ogni caso, non preclude il ricorso alle negoziazioni volontarie e paritetiche relative alle controversie civili e commerciali, né le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi. I procedimenti paritetici si fondano su accordi bilaterali, sottoscritti da importanti aziende con le associazioni dei consumatori maggiormente rappresentative.

Il favor legislativo, tuttavia, appare ricadere sul sistema c.d. amministrato, in cui fra le parti ed il mediatore si frappone un ulteriore soggetto (c.d. organismo di conciliazione), il quale offre il relativo servizio in condizione di concorrenza paritaria con altri enti similari.

Tale modello organizzativo appare più idoneo ad offrire ai consumatori un servizio con costi e tempi prefissati, nonché provvedere alla nomina e formazione dei mediatori accreditati, dal momento che questi ultimi sembrano offrire maggiori garanzie di competenza, imparzialità e professionalità secondo i criteri previsti dal D.M. 18.10.2010, n. 180.

Ai fini dell’iscrizione l’organismo, il quale può essere un ente pubblico o privato che dia garanzia di serietà ed efficienza, deve dimostrare di possedere tutti i requisiti prescritti dall’art. 18 del D.M. n. 180/2010, nonché depositare, tra l’altro, il codice etico, il regolamento di procedura e - per gli enti privati - la tabella delle indennità.

Anche il d.lgs. 6.9.2005, n. 206 (c.d. T.U. del consumo), oltre che ribadire la propria preferenza per le procedure amministrate di composizione extragiudiziale delle controversie (artt. 140-141) ha riconosciuto alla mediazione un ulteriore spazio di operatività.

Il novellato art. 140 bis, introdotto dall’art. 2, 446° co., l. 24.12.2007, n. 244 ha reso possibile anche nel nostro ordinamento l’esperimento di azioni collettive risarcitorie (c.d. class actions) a tutela dei diritti dei consumatori e degli utenti.

Le azioni di classe non sono soggette alla condizione di procedibilità del previo svolgimento della mediazione (art. 5, 1° co., d. lgs. 4.3.2010, n. 28) e l'eventuale conciliazione, intervenuta dopo la scadenza del termine per l'adesione, ha effetto anche nei confronti degli aderenti che vi abbiano espressamente consentito.

Si segnala, comunque, che con sentenza di cui ancora non sono state depositate le motivazioni la Corte Costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità del d.lgs.28/10 nella parte in cui ha previsto il carattere obbligatorio della mediazione sotto il profilo dell’eccesso di delega (v. comunicato stampa del 24.10.2012).

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