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Caso pratico in materia di derivati
Una società aveva chiamato in mediazione un istituto di credito per l'esperimento di un tentativo in materia di contratti finanziari derivati.

La predetta società aveva stipulato due contratti di mutuo fondiario, finalizzati all'acquisto di due immobili strumentali. A tali contratti risultavano collegati due Interest Rate Swap (c.d. IRS), entrambi sussistenti nonostante l'estinzione anticipata di uno dei due contratti di mutuo.

Gli IRS consistono in strumenti finanziari in cui due controparti si scambiano pagamenti periodici di interessi, calcolati su una somma di denaro (detta capitale nozionale di riferimento), per un periodo di tempo predefinito pari alla durata del contratto. In questo strumento finanziario non si verifica uno scambio di capitali, ma solo di flussi corrispondenti al differenziale fra i due interessi (di solito uno fisso ed uno variabile).

Al rappresentante legale della società, inoltre, era stata fatta sottoscrivere dall'intermediario - ai sensi dell’art. 31, 2° co., reg. Consob, n. 11522/1998 - una dichiarazione unilaterale, mediante la quale aveva autocertificato di possedere una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari nonché di essere un operatore qualificato.

La società chiedeva l'accertamento della nullità dei contratti di swap, stipulati in assenza di una giustificazione causale oppure, in via subordinata, l'annullamento degli stessi per vizi della volontà (errore essenziale e/o dolo determinante) da parte del legale rappresentante.

L'istituto di credito, dal canto suo, ribadiva la correttezza del proprio operato ed asseriva che la stipula degli IRS non era stata effettuata con finalità speculative bensì con l'esclusiva funzione di proteggere il cliente dall'oscillazione dei tassi di interesse sui mercati di riferimento.

Il mediatore, considerato l'elevato tecnicismo della questione, effettuava nella sessione iniziale un brainstorming con le parti ed i rispettivi legali, al fine di reperire il maggior numero possibile di informazioni.

Nelle sessioni riservate, invece, il mediatore cercava di individuare i reali interessi delle parti attraverso una serie di domande aperte, grazie alle quali apprendeva che la società aveva seri problemi di liquidità, dovuti a mancati pagamenti da parte di clienti istituzionali. Era emerso, inoltre, che la dichiarazione sopra indicata era stata rilasciata senza che sussistessero i presupposti previsti dalla normativa di settore, vanificando la funzione protettiva sottesa all’eliminazione delle asimmetrie informative sussistenti tra l'investitore e l'intermediario.

Dalla documentazione prodotta, infatti, risultava provato che il negozio di IRS era stato sottoscritto dalla società senza che la stessa venisse compiutamente informata del funzionamento del prodotto, circostanza aggravata dal fatto che alla medesima era stato proposto uno strumento finanziario che - per cultura e propensione al rischio - risultava completamente estraneo al proprio profilo.

Nella sessione finale, quindi, le parti giungevano alla redazione del seguente accordo transattivo:

  1. risoluzione per mutuo consenso del contratto IRS non collegato al contratto di mutuo fondiario, con accollo totale da parte dell'istituto di credito dei costi diretti (c.d. mark to market) e/o connessi all'estinzione del prodotto derivato;
  2. riconoscimento della piena validità dell'altro contratto IRS da parte della società, con contestuale pagamento delle due rate semestrali scadute.
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